Brandenburgisches Vergabegesetz (BbgVergG) – Zusammenfassung DVNW Regionaltreffen Berlin-Brandenburg 28.2.2017

Themenübersicht:


Anwendungsbereich

§ 1 BbgVergG 2011
Geltungsbereich

(1) Dieses Gesetz stellt Mindestanforderungen auf für die Vergabe von Aufträgen ab einem geschätzten Wert von mehr als 3 000 Euro ohne Umsatzsteuer […]. Bis zu einem voraussichtlichen Auftragswert von 10 000 Euro ohne Umsatzsteuer, bei Bauleistungen 50 000 Euro ohne Umsatzsteuer, finden nur die §§ 2 und 14 Anwendung, wenn es für die zu beschaffenden Bauleistungen oder Dienstleistungen einen gültigen Mindestlohn auf der Grundlage des Arbeitnehmer‑Entsendegesetzes […] gibt, der das Mindestarbeitsentgelt nach § 3 Absatz 3 erreicht oder übersteigt.


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bislang: Mindesteintrittsschwelle, Stufenregelung: gab es einen anderweitiges gesetzliches Mindestentgelt, das den brandenburgischen spezifischen Vergabemindestlohn (damals 8,50 EUR) mindestens erreicht (maW: sobald in einer Branche aufgrund gesetzlicher Vorgaben mindestens 8,50 EUR gezahlt wurden), galten die Vorschriften des BbgVergG 2011 erst ab einem Auftragswert von 10.000 EUR (L+DL) bzw 50.000 EUR (Bau). Andernfalls (also keine anderweitige gesetzliche Vorgabe zur Zahlung von mindestens 8,50 EUR) galten die BbgVergG 2011-Vorschriften auch erst ab einem Auftragswert von 3.000 EUR.

§ 2 BbgVergG 2016
Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

(1) […] Teil 3 dieses Gesetzes gilt nur dann, wenn der geschätzte Auftragswert für Liefer-, Dienst- und Bauleistungen 3 000 Euro erreicht oder überschreitet. Für die Schätzung des Auftragswerts gilt § 3 der Vergabeverordnung […].


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heute: Radikalregelung: wenn es einen anderweitigen gesetzlichen Mindestlohn gibt (zB MiLoG, AEntG + Allgemeinverbindlichkeitserklärung), dann sind die Vorschriften über den Mindestlohn = Teil 3 BbgVergG 2016 überhaupt nicht anwendbar.

✎ zur Veranschaulichung: wenn der Gesetzgeber morgen auf die Idee käme, den MiLoG-Mindestlohn auf 9EUR anzuheben, hieße das, dass Teil 3 BbgVergG 2016 überhaupt nicht mehr anwendbar wäre (mit einer einzigen Ausnahme: ÖPNV, diese sind außerhalb des Teil 3 geregelt; eine systematische Entscheidung)

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Übergangsregelung

§ 16 BbgVergG 2016
Übergangsvorschriften

(1) […] Enthalten Verträge oder in laufenden Vergabeverfahren eingereichte Angebote Lohngleitklauseln für den Fall von Tarifänderungen, können diese mit Zustimmung des Auftragnehmers oder aller Bieter auf den laufenden Vertrag oder das laufende Vergabeverfahren angewendet werden.


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wie wirkt sich die BbgVergG-Mindestlohnerhöhung auf Altverträge und laufende Vergabeverfahren aus, muss der Auftragnehmer ab jetzt 9EUR/h bezahlen? → drei Prüfungsschritte:
– eine konkret vereinbarte Tarif- oder Lohngleitklausel im Vertrag;
– wurden den Vergabeunterlagen die bislang üblichen Formulare/Muster beigefügt, denn in diesen wurde üblicherweise geregelt: „bei längerfristigen Verträgen ist eine ggf vereinbarte Lohngleitklausel auch auf den Fall der Erhöhung des Mindestarbeitsentgelts nach dem BbgVergG anwendbar.“ (Muss-Vorschrift);
– Gesetzesnovelle (s.o.; Kann-Vorschrift, weil weder gesetzliche Mindestlohn- noch Tariflohnerhöhung vorliegt, sondern bloß Änderung der Vorgabe an die Landesauftraggeber, ab jetzt höhere Mindestlöhne in ihren Verträgen zu vereinbaren)

» Notiz am Rande: den brandenburgischen Landesauftraggebern war es per Erlass vorgeschrieben, bei länger laufenden Verträgen eine Lohn- und Preisgleitklausel einzubeziehen (ohne zu definieren, was „länger“ bedeutet, vermutlich alles, was den normalen Zyklus einer Tariferhöhung überschreitet), den Kommunen war es nur anempfohlen

» kann ein AG freiwillig (dh ohne vereinbarte Lohn-/Preisgleitklausel) den Mindestlohn im laufenden Vertragsverhältnis anpassen? §132 GWB (de minimis-Regel), im BbgVergG auch für den Unterschwellenbereich explizit für anwendbar erklärt

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Spannungsverhältnis BbgVergG 2016 – GWB 2016

§ 132 GWB
Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit

(3) Die Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens ist ferner zulässig, wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert und der Wert der Änderung
1. […] und
2. bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen nicht mehr als 10 Prozent und bei Bauaufträgen nicht mehr als 15 Prozent des ursprünglichen Auftragswertes beträgt.

§ 3 VOL/A
Arten der Vergabe

(5) Eine Freihändige Vergabe ist zulässig, wenn
d) bei geringfügigen Nachbestellungen im Anschluss an einen bestehenden Vertrag kein höherer Preis als für die ursprüngliche Leistung erwartet wird, und die Nachbestellungen insgesamt 20 vom Hundert des Wertes der ursprünglichen Leistung nicht überschreiten.
(Anm: Gemäß § 3 Abs1 BbgVergG 2016 werden öffentliche Aufträge nach Maßgabe der haushaltsrechtlichen Bestimmungen vergeben, VV zu § 55 LHO Brandenburg verweist auf VOL/A.)

 
Die beiden Regelungen segeln haarscharf aneinander vorbei:
# auf der einen Seite § 132 GWB: nicht auf die gleiche Leistung beschränkt, sondern jedwede Leistung, räumt aber nur die Möglichkeit einer 10%igen Erweiterung ein, wählt vertragsrechtliche Lösung
# auf der anderen Seite § 5 Abs5 VOL/A: vergaberechtliche Folge (soll heißen: ordnet die Frage bei Vergabeart ein und betrachtet es nicht als Vertragserweiterung des Ursprungsvertrags), erlaubt 20%ige Erweiterung, aber nur der gleichen Leistung
Es bleibt die Frage nach dem Verhältnis der beiden zueinander, nach der Rangreihenfolge.

§ 132 GWB
Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit

(5) Änderungen nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und 3 sind im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt zu machen.

§ 2 BbgVergG 2016
Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

(2) […] Für die Anwendbarkeit dieses Gesetzes gelten ferner die §§ 107 bis 109, 116, 120 Absatz 4 und § 132 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entsprechend.


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§ 132 GWB also zur Gänze im Unterschwellenbereich übernommen, einschließlich der Regelung zur EU-weiten Notifizierung bei bestimmten Vertragserweiterungen oder -änderungen. Fragen: muss man künftig also auch im USB notifizieren? Wo? Zu welchem Zweck? Nichts geregelt.

» Frage idZ: Ist § 118 GWB (Bestimmten Auftragnehmern vorbehaltene öffentliche Aufträge; gemeint: Vergabe an geschützte Werkstätten) nicht übernommen worden ist? Vermutlich ja.

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Umsetzung von Nachhaltigkeitsaspekten

§ 2 BbgVergG 2011
Allgemeiner Grundsatz

[…] Für die Auftragsausführung können zusätzliche Anforderungen an Auftragnehmer gestellt werden, die insbesondere soziale, umweltbezogene oder innovative Aspekte betreffen, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. […]

§ 3 BbgVergG 2016
Grundsätze der Vergabe

(4) Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen können Aspekte der Qualität und Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte berücksichtigt werden, wenn sie im sachlichen Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Bekanntmachung, dem Aufruf zum Teilnahmewettbewerb, zur Interessensbekundung oder den Vergabeunterlagen ergeben. Eine Verbindung zum Auftragsgegenstand kann auch in den in § 127 Abs3 S2 GWB genannten Fällen angenommen werden.

§ 127 GWB
Zuschlag

(3) […] Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.

 
» basiert auf Freiwilligkeit und damit anderer Ansatz als bspw in Berlin, wo die Anwendung der VwVBU zwangsweise vorgeschrieben ist

» im Vergleich zur alten Rechtslage wurde die Definition des Auftragsgegenstandes mit dem OSB harmonisiert und erfasst nun alles von der Wiege bis zur Barre (früher nur die physische Beschaffenheit des Auftragsgegenstandes selber)

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Präqualifizierungssysteme

§ 6 BbgVergG 2011
Nachweise

(1) Der Auftraggeber hat eine gültige Bescheinigung über die Eintragung in ein zugelassenes Verzeichnis über geeignete Unternehmen oder Sammlungen von Eignungsnachweisen auch ohne besonderen Hinweis in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an Stelle individueller Einzelnachweise anzuerkennen.

§ 5 BbgVergG 2016
Nachweise

(1) Der Auftraggeber hat eine gültige Bescheinigung über die Eintragung in ein Verzeichnis gemäß § 48 Abs8 VgV über geeignete Unternehmen oder Sammlungen von Eignungsnachweisen auch ohne besonderen Hinweis in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen an Stelle individueller Einzelnachweise anzuerkennen. Die Pflicht zur Anerkennung kann nicht dadurch umgangen werden, dass an Inalt oder Aktualität der Nachweise strengere Anforderungen gestellt werden, als sie für die Eintragung des Unternehmens in das Verzeichnis nach Satz 1 vorgesehen sind. Unterhalb der gem § 106 GWB einschlägigen Schwellenwerte kann der Auftraggeber nach seiner Wahl § 50 VgV zur Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung entsprechend anwenden.


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ds: PQ Bau (weil VOB das auch vorschreibt), brandenburgisches ULV und hessisches Präqualifizierungsregister

» das amtliche Verzeichnis nach § 48 Abs8 VgV wurde aufgenommen, um Harmonisierung mit OSB herbeizuführen

» neue Regelung aufgenommen: die Vergabestelle darf keine Anforderungen stellen, die dieses System hintertreiben

» in Sachen EEE hätte man sich ebenfalls eine Harmonisierung mit dem OSB gewünscht (dort muss eine vom Unternehmen proaktiv vorgelegte EEE vom AG akzeptiert werden), zumal Bieter manchmal auch nicht differenzieren können, ob ein Verfahren die Bestimmungen des USB oder des OSB anzuwenden sind u/o vielleicht sogar schon einmal die Erfahrung gemacht haben, in der Eile des Gefechts, wenn das Ende der Angebotsfrist naht und die Originalnachweise nicht mehr rechtzeitig besorgt werden können, mit proaktiver Vorlage einer EEE dennoch fristwahrend ein Angebot abgeben zu können, und im nächsten Verfahren werden sie plötzlich ausgeschlossen, weil es sich um ein Verfahren im USB handelt. Leider ist hier der Gleichlauf zwischen OSB und USB verabsäumt worden.

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EEE und Vorlage von Nachweisen im Original, Konkurrenzverhältnis BbgVergG und VgV im Oberschwellenbereich

§ 50 VgV
Einheitliche Europäische Eigenerklärung

(3) Ungeachtet von Absatz 2 müssen Bewerber oder Bieter keine Unterlagen beibringen, sofern und soweit die zuschlagerteilende Stelle
1. die Unterlagen über eine für den öffentlichen Auftraggeber kosenfreie Datenbank innerhalb der Europäischen Union, insbesondere im Rahmen eines Präqualifikationssystems, erhalten kann oder
2. bereits im Besitz der Unterlagen ist.

§ 5 BbgVergG 2016
Nachweise

(3) Hat ein Bieter in den letztzen sechs Monaten vor Ablauf der Angebosfrist einem Auftraggeber bereits Nachweise nach den Absätzen 1 und 2 oder andere Eignungsnachweise nach den Vergabe- und Vertragsordnungen vorgelegt, so fordert derselbe Auftraggeber von dem Bieter diese Eignungsnachweise nur noch an, wenn begründete Zweifel an der Eignung des Bieters bestehen. Der Bieter weist den Auftraggeber darauf hin, dass er bereits in den letzten sechs Monaten Eignungsnachweise nach den Vergabe- und Vertragsordnungen zur Prüfung vorgelegt hat und benennt das dazugehörige Vergabeverfahren.


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kleine Diskrepanzen zwischen den beiden Bestimmungen: einerseits Beschränkung auf 6 Monate, andererseits Beschränkung auf EEE. Problematisch wird es im OSB, wo zumindest theoretisch auch das BbgVergG gilt: geht Bundesrecht vor oder die Zulässigkeit von landesrechtlichen Durchführungsvorschriften (obwohl eigentlich auch nur dot, wo das Bundesrecht selbst eine Öffnung lässt), ist es nur eine zulässige Konkretisierung oder ist §5 Abs3 BbgVergG 2016 im OSB außer Acht zu lassen? Eine vertretene Ansicht: in diesem Fall müssen die EU-Vorschriften vorgehen, weil sie so konkret sind.

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Ist die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestentgelts zwingend ein eigenständiger Angebotsbestandteil?

§ 6 BbgVergG 2016
Mindestentgelt

(2) Ein Auftrag wird nur an Bieter vergeben, die sich gegenüber dem Auftraggeber verpflichten, den bei der Erbringung von Leistungen eingesetzten Beschäftigten ein Mindestentgelt in Höhe von mindestens 9 Euro je Zeitstunde zu zahlen. Das Mindestentgelt muss dem regelmäßig gezahlten Grundentgelt für eine Zeitstunde ohne Sonderzahlungen, Zulagen oder Zuschläge entsprechen. Diese Verpflichtung muss Bestandteil des Angebots sein. […]

 
» bislang wurden bei der Berechnungen des geleisteten Mindestentgelts auch Sonderzahlungen berücksichtigt, zB Weihnachtsgelt, soweit arbeitsvertraglich fest verankert (deshalb Boni nicht berücksichtigt). Im Hinblick auf das MiLoG wurde diese Bestimmung abgeschafft.

» zur Verpflichtung, Mindestlöhne zu zahlen, müsse Bestandteil des Angebotes sein: die Regelung ist nicht neu, betrifft aber eine regelmäßig wiederkehrende Beratungsfrage: Möglichkeit der Vereinfachung oder muss ein AG die Verpflichtungserklärung immer mitschicken, vom Bieter unterschreiben und sich zurückschicken lassen? Jetzt hilft Gesetzesbegründung weiter: es ist ausreichend, wenn die Auftragsbedingungen (inkl Verpflichtungserklärung) den Vergabeunterlagen beigefügt werden und in diesen klargestellt wird, dass sie mit Abgabe eines Angebotes vom Bieter automatisch akzeptiert werden.

✎ die brandenburgischen Landesvergabestellen sind per Erlass an die Formblätter gebunden und die enthalten unter der Verpflichtungserklärung eine Unterschriftszeile. Tipp: weglassen, zumal dies keine Folge habe. Gerade Kommunen sei daher anzuraten, die Unterschriftszeile wegzulassen, das Blatt von „Bietererklärung“ in bspw „Ergänzende Vertragsbedingungen nach BbgVergG“ umzubennen und in der Angebotsaufforderung eine entsprechende Klarstellung zu treffen.

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Kontrollen

§ 9 BbgVergG 2016
Kontrollen

(1) Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Einhaltung der gem §6 Abs2 und §8 vereinbarten Vertragsbestimmungen zu überprüfen. […] Bei der Überprüfung der Einhalung der Vertragsbestimmungen im Sinne des Satzes 1 sind im Regelfall Bescheinigungen eines Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers über die Lohnhöhe oder darüber, dass alle Beschäftigten mindestens den jeweils einschlägigen Mindestlohn erhalten, ausreichend. Von der Überprüfung gem Satz1 kann abgesehen werden, wenn der Auftraggeber annehmen kann, dass die Vertragsbestimmungen im Sinne des Satzes 1 eingehalten werden, insbesondere weil
1. Leistungen in Branchen beschafft werden, die regelmäßig deutlich übertariflich zahlen, oder
2. Leistungen durch einen Auftragnehmer erbracht werden, der dem Auftraggeber bereits aus einer dauerhaften Geschäftbeziehung bekannt ist.

 
» Brandenburg ist das einzige Bundesland, in dem von den Vergabestellen verlangt wird, Kontrollen in jedem einzelnen Vertragsverhältnis zu machen, nicht bloß stichprobenartig. Mit BbgVergG 2016 ein paar Erleichterungen eingeführt:

» Bestätigung eines Wirtschaftsprüfers oder Steuerberaters ausreichend. Die Vergabestelle muss den entsprechenden Sachverhalt nur noch dann selbst prüfen/kontrollieren, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen

» zwei explizite Ausnahmen von den Kontrollen: Branchen, die bekanntermaßen nicht dem Niedriglohnsektor angehören, oder wenn mit dem Unternehmen schon länger Geschäftsbeziehungen bestehen

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Ausblick

Wie üblich ein sehr informativer und netter Abend. Das nächste Treffen findet voraussichtlich Anfang Mai statt und wird nach Möglichkeit einen Vortrag zum Wettbewerbsregister bieten.

And if the odds are in my favour darf eine Vergaberechtlerin im Juli das österreichische BVergG vorstellen #whoa (und wenn nicht, können Sie das Thema in meiner Diss nachlesen, später, also bald.)

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