Besonderheiten in der Konzessionsvergabe – Zusammenfassung des Vortrags von Prof. Dr. Thorsten Siegel bei den Berliner Konzessionsrechtstagen 2017

Am 6. und 7. April 2017 fanden in Berlin die Konzessionsrechtstage statt. Den ersten Vortrag hielt Prof. Dr. Thorsten Siegel (Freie Universität Berlin) über die Besonderheiten in der Konzessionsvergabe.
[An dieser Stelle folgt nun die Zusammenfassung meiner Notizen vom Vortrag. Halbwegs vollständig, verständlich und auf den Inhalt fokussiert, dafür ohne Anspruch auf Verleihung einer Auszeichnung für herausragende Sprachgewandtnis. Los geht’s.]

I. Bisherige Rechtslage
Bislang
gab es im sekundären Unionsrecht nur eine geringe Regelungsdichte, sohin die Grundfreiheiten von besonderer Relevanz waren und der EuGH aus ihnen bestimmte Vergabegrundsätze, die unter den Stichworten Transparenz, Wettbewerb und Rechtsschutz zusammengefasst werden können, herausgebildet hatte. Analog dazu war die Regelungsdichte im nationalen Recht ebenfalls gering. Es gab zwar explizite Regelungen zur Baukonzession, aber keine zur Dienstleistungskonzession. Man sprach von einer “Vergaberecht light”-Situation.

II. Neue Regelungsstrukturen
Die neue Konzessionsvergaberechtsrichtlinie 2014/23/EU (KVR) ist als Vollregelung ausgestaltet (dh sie arbeitet nicht mit Verweisungstechnik, das gilt es im Auge zu behalten). Überwiegend handelt es sich bei dieser KVR um “geronnene” Rechtsprechung des EuGH, dh der europäische Gesetzgeber hat das, was der EuGH in seiner Rspr entwickelt hat, entsprechend in die KVR aufgenommen. “Überwiegend” bedeutet, dass es natürlich Ausnahmen gibt, ein Beispiel: die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens ist nicht zwingend aus den Grundfreiheiten abzuleiten, gleichwohl hat der Europäische Gesetzgeber ab Erreichen der Schwellenwerte das Nachprüfungsverfahren eingeführt. Das nächste Stichwort idZ ist der Schwellenwert. Dieser liegt einheitlich bei 5,225 Mio EUR und das verdient deswegen eine besondere Erwähnung, weil im Bereich der herkömmlichen Vergabe die Schwellenwerte für Dienstleistungs- und Lieferaufträge deutlich niedriger sind. Im Bereich der KVR haben die Vergabegrundsätze nur noch verminderte Relevanz, weil sie durch die Richtlinie konkretisiert werden. Sie behalten aber in zweierlei Hinsicht Relevanz: zum einen bei den Ausnahmetatbeständen und zum anderen im Unterschwellenbereich bei Vorliegen von Binnenmarktrelevanz.

Die nationalen Regelungen sehen jetzt so aus: es gibt teilweise vollständige, explizite Regelungen zur Konzessionsvergabe in §§ 101, 105, 148ff GWB, oftmals wird aber auch nach vorne auf die allgemeinen Vorschriften zur herkömmlichen Auftragsvergabe verwiesen. Die zweite Stufe des neuen Konzessionsvergaberechts auf nationaler Ebene bildet die Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV), die im Unterschied zum GWB als Vollregelung ausgestaltet ist. Das wird (zutreffend) damit begründet, dass die Verfahrensbesonderheiten so unterschiedlich sind, dass eine Verweisungstechnik verhältnismäßig schwierig gewesen wäre. Im OSB gibt es also eine zweistufigen Kaskade (GWB und KonzVgV), im USB haben wir bislang (und wahrscheinlich auch weiterhin) nur in § 23 VOB/A 2016 (ex §22) eine explizite Regelung.

III. Anwendungsfragen
1. Anwendungsbereich: was ist eine Konzession, wer ist Konzessionsgeber? Beides ist durch die Rspr des EuGH weitgehend geklärt. Wie sind Sonderregelungen zu behandeln, welche Ausnahmen gibt es? Und schließlich: wie behandeln wir gemischte Verträge? Auf alle diese Fragen werden die weiteren Vorträge eingehen.

2. Verfahren: es gilt der Grundsatz der freien Verfahrensgestaltung (§ 151 S3 GWB, nochmals aufgegriffen in § 12 KonzVgV). Eingeschränkt wird dieser Grundsatz allerdings durch das GWB selbst, nämlich (1) durch das Bekanntmachungserfordernis nach § 151 S1+2 GWB und §§ 19ff KonzVgV und (2) durch die Verfahrensgarantien nach § 13 KonzVgV. Weitere Einschränkungen durch deutschen Verordnungsgeber: (3) elektronische Kommunikation verpflichtend eingeführt (§ 7 KonzVgV). Das wäre nach den Vorgaben der Europäischen Union nicht zwingend erforderlich gewesen, hier wurde den Mitgliedstaaten ein Wahlrecht gelassen. Der deutsche Gesetzgeber hat sich jedoch (plausibel) von der Überlegung leiten lassen, dass hier oftmals dieselben Auftraggeber im Spiel sind. Dann wäre es ineffizient gewesen, wenn eine Vergabe elektronisch durchgeführt werden muss und die andere eben nicht. Wie wirkt sich das Ganze auf die Verfahrensart aus: es gibt keinen numerus clausus der Verfahrensarten, es gibt nicht „die“ Vergabeart schlechthin, die eingehalten werden muss. Man muss vielmehr aufgrund der Rahmenbedingungen überlegen, wo landen wir letzten Endes, bei welcher Verfahrensart. Meinungen geteilt, ob beim nicht offenen Verfahren mit Teilnahmewettbewerb oder bei einem strukturierten Verhandlungsverfahren (irgendwo dazwischen liegt wahrscheinlich die Wahrheit, wenn man sich die Verfahrenseckpfeiler vor Augen führt).

3. Eignungskriterien: vergleichsweise unspektakulär: es wird auf die allgemeinen Bestimmungen verwiesen.

4. Zuschlagskriterien: hier gibt es eine eigenständige Definition: es muss ein wirtschaftlicher Gesamtvorteil erzielt werden (siehe § 152 Abs3 GWB). Dazu wird es bestimmt viel Rechtsprechung geben, was genau dieser „wirtschaftliche Gesamtvorteil“ ist und was eben nicht dazu gehört. Nicht „neu“: es muss eine Verbindung zum Auftragsgegenstand bestehen. Diese Verbindung ist allerdings nach der neuen Rspr des EuGH gelockert: es genügt, dass mit einem Punkt des Lebenszyklus des Auftragsgegenstandes der Bezug hergestellt wird; aber grundsätzlich muss die Verbindung nach wie vor bestehen. Außerdem gibt es auch im Konzessionsvergaberecht die Öffnung für vergabefremde Zwecke (ökologische und soziale Aspekte).

5. Laufzeitbegrenzung: ist eine Frage, die ganz besonders die Konzessionsvergabe betrifft. Hier ist nach § 3 KonzVgV zwingend eine Laufzeitbegrenzung vorzunehmen (5 Jahre), dh also kein Ermessen. Es gibt aber Abweichungen von dieser Regelobergrenze, uzw wenn nach vernünftigem Ermessen ein längerer Zeitraum für die Erwirtschaftung der Investitionskosten erforderlich ist.

6. Anpassungen von Laufzeiten und vertragliche Änderungen: muss neu ausgeschrieben werden oder nicht? Hierzu sowie zu den erweiterten Kündigungsmöglichkeiten werden nachfolgende Vorträge Antwort geben.

7. Fehlerfolgen: im OSB ist die Geltung von §§ 134 und 135 GWB auch für die Konzessionsvergabe vorgegeben, dh Wartepflicht nach § 134 GWB und, wenn dagegen verstoßen wird, die Nichtigkeit des Vertrages nach § 135 GWB. Im USB gibt es momentan eine Diskussion, ob §§ 134f möglicherweise analog anwendbar ist (skeptisch). Abschließender Hinweis: auch bei Konzessionsvergaben greifen ab Erreichen des Schwellenwertes die GWB-Regelungen zum Nachprüfungsverfahren (§§ 155ff GWB), im USB bleibt es hingegen bei den bisherigen Rechtsschutzmöglichkeiten.

Sollten die Vortragsfolien wie schon 2016 im Nachgang veröffentlicht werden, erhalten Sie an dieser Stelle den entsprechenden Link.

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