Leserkommentar: faktische Verkürzung der Stillhaltefrist

Das Thema an sich ist nicht neu, selbst das Urteil, um das es hier geht, ist bereits vom Oktober 2016 (OLG Düsseldorf, B v 05.10.2016, VII Verg 24/16). Doch auf Grund eines aktuellen Artikels in der Bayerischen Staatszeitung geht es heute um die faktische Verkürzung der Wartefrist vor Zuschlagserteilung.

Was ist passiert?

In der Zwischenzeit, und zwar unter dem 23. März 2016, informierte die Vergabestelle die Antragstellerin, dass ihr der Zuschlag nicht erteilt werde, weil ein niedrigeres Angebot der Beigeladenen vorliege. Der Zuschlag solle am 4. April 2016 auf das Angebot der Beigeladenen ergehen. Dies ließ die Antragstellerin durch Anwaltsschreiben vom 31. März 2016 rügen. Darauf erteilte die Vergabestelle der Antragstellerin den Zwischenbescheid, dass – verbindlich – eine Zuschlagserteilung am 4. April 2016 nicht erfolgen werde. Gleichwohl erteilte die Vergabestelle der Beigeladenen unter dem 4. April 2016 den Auftrag. Mit Schreiben vom 6. April 2016 an die Rechtsanwälte der Antragstellerin half sie der Rüge nicht ab und kündigte Erteilung des Zuschlags für den 11. April 2016 an. Unter dem 8. April ließ die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag anbringen.
(Quelle: OLG Düsseldorf)

[…] hat die Vergabestelle unter dem 23. März 2016 die Bieterinformation nach § 101a Abs. 1 GWB a.F. per Telefax an die Antragstellerin gerichtet. Die Zehn-Tage-Frist hat demnach bis Samstag, den 2. April 2016, gelaufen, so dass ein Zuschlag an sich am Montag, dem 4. April 2016, hat erteilt werden können. Die Wartefrist ist infolge der Schreiben der Vergabestelle vom 4. und 6. April 2016 nicht wirksam bis zum 11. April 2016 verlängert worden. Abgesehen von der Frage, ob der Lauf einer gesetzlichen Frist wie der Wartefrist nach § 101a Abs. 1 GWB a.F. durch gewillkürte Erklärung des Auftraggebers oder der Vergabestelle überhaupt verlängert werden kann (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Mai 2007 – VII-Verg 14/07, BA 6), ist die Fristverlängerung lediglich der Antragstellerin bekannt gegeben worden, nicht aber allen Bietern, deren Angebote von einem Zuschlag haben ausgenommen bleiben sollen.
(Quelle: OLG Düsseldorf)

Mit Blick auf die Feiertage um Ostern 2016 sind der Antragstellerin für die Überprüfung und Entschließung, ob ein Nachprüfungsantrag eingereicht werden soll, sowie für die Abfassung des Nachprüfungsantrags anstelle von zehn Tagen faktisch jedoch nur vier Tage verblieben. Der Nachprüfungsantrag hat spätestens am Freitag, dem 1. April 2016, morgens der Vergabekammer vorliegen müssen, damit dieser eine Prüfung auf offensichtliche Unzulässigkeit oder Unbegründetheit (§ 110 Abs. 2 GWB a.F.) sowie eine Information der Vergabestelle vor Ablauf der Wartefrist (§ 115 Abs. 1 GWB a.F.) noch möglich gewesen ist. Im Fall einer derartigen faktischen und von der Vergabestelle in Kenntnis der Umstände vorgenommenen Verkürzung der Wartefrist und zugleich der dem Antragsteller zur Verfügung stehenden Überprüfungsfrist, wird – um im Einklang mit der EU-Rechtsmittelrichtlinie die praktische Wirksamkeit der Rechtsschutzvorschriften des GWB zu gewährleisten – die Wartefrist des § 101a GWB a.F. nicht in Gang gesetzt und kann – auf den zwischenzeitlich rechtshängig gewordenen und dem Auftraggeber bekannt gegebenen Nachprüfungsantrag – ein Zuschlag ohne Verstoß gegen das gesetzliche Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB a.F. nicht ergehen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. November 2014 – VII-Verg 20/14, BA 7/8).
(Quelle: OLG Düsseldorf)

Die Vergabestelle wird bei fortbestehendem Vergabevorhaben nunmehr die Angebotswertung zu wiederholen haben und kann, sofern eine erneute Bieterinformation nicht beanstandet wird, den Auftrag erteilen.
(Quelle: OLG Düsseldorf)

Reaktionen und Meinungen

Eine verbindliche Zusage des Auftraggebers nach Erhalt einer Rüge, dass er den Zuschlag erst später als zu dem im Bieterinformationsschreiben mitgeteilten frühesten Zuschlagstermin erteilen werde, führt nicht automatisch zur Unwirksamkeit eines entgegen dieser Zusage doch erteilten Zuschlags.
(Quelle: vergabeblog.de)

Die Entscheidung ist in zweifacher Hinsicht interessant. Zunächst ist bemerkenswert, dass nach Auffassung des OLG das erste Informationsschreiben vom 23.03.2016 nicht durch die weiteren Schreiben vom 01./06.04.2016 ersetzt wurde (wie es die erste Instanz noch gesehen hatte, vgl. VK Bund, B. v. 20.05.2016, VK 1-24/16). Immerhin wurde in diesen Schreiben verbindlich mitgeteilt, dass ein Zuschlag nicht am 04.04., sondern erst nach Prüfung der Rüge bzw. am 11.04.2016 erfolgen sollte. Offensichtlich meint das OLG, aus § 134 GWB ergäbe sich eine Pflicht zur Information an alle nicht berücksichtigte Bieter und somit auch eine Pflicht zur Korrektur einer Information gegenüber all diesen Bietern, damit der Inhalt dieser Änderung bindend wird. Das wirkt zunächst konsequent. Allerdings ist Sinn und Zweck der Informationspflicht der Rechtsschutz des jeweils betroffenen Bieters. Deshalb folgt die Unwirksamkeit des Vertrags bei Missachtung der Informationspflicht nur bei Einlegung eines Nachprüfungsantrags eines bestimmten Bieters. Der individuelle Rechtsschutz wird erschwert, wenn sich der Bieter nicht auf eine ihm gegenüber erklärte Verlängerung verlassen darf und zur Einlegung eines Antrags gezwungen wird. Teilweise wurde dem Auftraggeber bereits zugebilligt, die vom ihm selbst gesetzte Frist verbindlich zu verlängern und dies vertrauensschöpfend einem Bieter mitzuteilen (vgl. OLG Jena, B. v. 14.02.2005, Verg 1/05; Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2014, GWB § 101a, Rn. 57). Es wäre schön, wenn sich die Rechtsprechung hier zu einer einheitlichen, dem Rechtsschutz dienenden Auffassung durchringen könnte.
(Quelle: vergabeblog.de)

Der zweite Aspekt ist zwar bereits vom OLG schon einmal in 2014 festgestellt worden (vgl. OLG Düsseldorf, B. v. 05.11.2014, Verg 20/14). Es lohnt aber, angesichts der erneuten Beschlussfassung und vor den Feiertagen nochmals darauf ausdrücklich darauf hinzuweisen. Wenn eine Information ersichtlich kurz vor den Oster- oder Weihnachtsfeiertagen platziert wird, z. B. am Gründonnerstag oder 23.12. um 17:00 Uhr, dann wird wegen der zwangsläufigen Auswirkungen auf die Prüfungs- und Rechtsmittelfrist keine Wartefrist ausgelöst, sogar eine Rüge ist laut OLG entbehrlich. Der betroffene Bieter kann direkt und ohne Beachtung einer Wartefrist zur Vergabekammer schreiten mit der Folge der Unwirksamkeit eines zwischenzeitlichen Zuschlags.
(Quelle: vergabeblog.de)

Praxistipp: […] Außerdem haben Auftraggeber gerade in der kommenden Weihnachtszeit darauf zu achten, dass die „Weihnachtsbotschaft“ am 23.12. nach § 134 GWB an nicht berücksichtigte Bieter keineswegs den erhofften Effekt hat, dass sich die Wartefrist über die Feiertage folgenlos erledigt. Vielmehr wird die Wartefrist nicht in Gang gesetzt, was die Gefahr erhöht, dass die „Neujahrsbotschaft“ in Gestalt eines Nachprüfungsantrags daher kommt. Besser sollte die Information im neuen Jahr oder deutlich vor den Feiertagen übermittelt werden.
(Quelle: vergabeblog.de)

Eine solche Verlängerung der Vorinformationsfrist ist nur wirksam, wenn sie gegenüber allen Bietern erklärt wird. Aus Bietersicht ist das problematisch. Denn sie können nicht wissen, ob der Auftraggeber alle Bieter über eine Fristverlängerung informiert hat. Ist das nicht der Fall, könnte der Auftraggeber trotz der Zusage gegenüber dem rügenden Bieter den Zuschlag an seinen Mitbewerber erteilen. Denkbar wären dann noch Schadensersatzansprüche, auf die Wirksamkeit des Vertragsschlusses hätten diese aber keine Auswirkungen mehr.
(Quelle: soudry.de)

Dieser Aspekt der Entscheidung ist durchaus kritisch zu sehen, da er geeignet ist, das Vertrauen in Erklärungen der Vergabestelle zu untergraben. Rein zivilrechtlich wäre das hier festgestellte Verhalten der Vergabestelle als sog. „venire contra factum proprium“ (sinngemäß: widersprüchliches Verhalten) zu werten und könnte damit einen Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben darstellen (§ 242 BGB). Die Entscheidung hat letztlich das Potential, möglicherweise vermeidbaren Nachprüfungsverfahren Vorschub zu leisten.
(Quelle: BBG und Partner)

Bietern ist nämlich aufgrund dieser Entscheidung zu raten, Verlängerungen der Wartefrist durch die Vergabestelle mit erhöhter Vorsicht zu begegnen. Insbesondere wenn die Wartefrist nicht ausdrücklich gegenüber allen Bietern erklärt wird, ist im Zweifel zum Stellen eines Nachprüfungsantrags vor Ablauf der ursprünglichen Wartefrist zu raten, da nur so sichergestellt werden kann, dass ein Zuschlag verhindert wird (vgl. § 168 Abs. 2 GWB).
(Quelle: BBG und Partner)

Persönliche Meinung

imho beinhaltet das Urteil zwei unterschiedliche Fragenkomplexe:
#1 kann ein AG längere Stillhaltefrist wählen? weitergedacht: kann sich ein AG zu einer längeren, zB 15tägigen Stillhaltefrist verpflichten? Verpflichten heißt, es treten Sanktionen ein, wenn er sich nicht daran hält – wie würden diese Sanktionen aussehen? Automatische Unwirksamkeit auch am 12. Tag? Macht es einen Unterschied, ob der AG von Anfang an = gleich in der ersten Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung eine längere Stillhaltefrist wählt oder erst nach Erhalt einer Rüge? Was, wenn der AG in seinen Vergabeunterlagen einen Verfahrensablauf mit einer längeren Stillhaltefrist vorsieht, darf er später bei der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung doch auf die gesetzliche, kürzere Frist zurückgreifen? Oder umgekehrt: im Verfahrensplan nur eine 10tägige Frist vorsehen und dann in der Bekanntgabe plötzlich doch 15 Tage wählen, einfach so oder weil Feiertage bevorstehen? Gibt es eine Obergrenze, um wieviele Tage maximal verlängert werden darf? Was ist mit dem Bieter, der den Zuschlag erhalten soll? Das OLG Düsseldorf jedenfalls bemängelt nur, dass die Verlängerung der Stillhaltefrist lediglich der Antragstellerin und nicht auch allen anderen Bietern mitgeteilt wurde, und äußert sich im Übrigen mit keinem Wort zum Thema. Hätte es also gereicht, die Verlängerung nachweislich allen anderen mitzuteilen? Oder muss in der Mitteilung der Umstand genannt werden, dass zugleich auch die anderen Bieter informiert werden? #argh

#2 wie soll sich ein AG korrekterweise verhalten, wenn sein Vergabeverfahren kurz vor Feiertagen zuschlagsreif ist? Im Grunde lässt das OLG Düsseldorf diese Frage unbeantwortet. Muss der AG jedenfalls bis nach den Feiertagen warten, um seine Zuschlagsentscheidung bekanntzugeben? Kann der AG vor den Feiertagen den Zuschlag bekanntgeben, muss aber die Stillhaltefrist verlängern – um die Anzahl der Feiertage? um je einen Tag pro 2 Feiertage? Wann genau verhindern Feiertage innerhalb der Stillhaltefrist, dass diese überhaupt in Gang gesetzt wird: ab 3 Feiertagen innerhalb der 10tägigen Stillhaltefrist, ab 2 konsekutiven Feiertagen, bereits wenn ein Feiertag auf einen Donnerstag, Freitag oder Montag fällt? Gelten für den AG nur die Feiertage in seinem eigenen Land oder muss er bei internationaler Beteiligung auch die dortigen, staatlich anerkannten Feiertage berücksichtigen, um die praktische Wirksamkeit der bieterschützenden Rechtsvorschriften gemäß EU-Rechtsmittelrichtlinie zu gewährleisten? Was ist mit Feiertagen, die nur in einzelnen Bundesländern gelten? #argh

So viele Fragen, so viele Überarbeitungen und Ergänzungen dieses und weiterer Beiträge, so viel Stoff für die Diss.. #dankedafür #wirdnichtlangweilig
Offensichtlich sind hier ein paar Formulierungen übertrieben und provokativ gewählt, um zu unterstreichen, wie wenig ich Urteilssprüche im “so jedenfalls nicht, aber wie’s richtig geht, sagen wir auch nicht”-Ton mag.

Btw, gibt es auch in Deutschland die Rspr, dass ein Nachprüfungsantrag auch dann noch rechtzeitig ist, wenn zwar die Stillhaltefrist abgelaufen ist, aber der Zuschlag noch nicht erteilt wurde? Und..ähm..hätte der Zuschlag in diesem Fall nicht auch am Sonntag erteilt dürfen?

Zum Schluss, am Rande und nochmal: 10 Kalendertage…

Art 2a Stillhaltefrist
(1) Die Mitgliedstaaten legen nach Maßgabe der Mindestbedingungen in Absatz 2 und in Artikel 2c Fristen fest, die sicherstellen, dass die in Artikel 1 Absatz 3 genannten Personen gegen Zuschlagsentscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksame Nachprüfungsverfahren anstrengen können.
(2) Der Vertragsabschluss im Anschluss an die Zuschlagsentscheidung für einen Auftrag, der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG fällt, darf nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen erfolgen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter und Bewerber abgesendet wurde, falls sie per Fax oder auf elektronischem Weg abgesendet wird, oder, falls andere Kommunikationsmittel verwendet werden, nicht vor Ablauf einer Frist von entweder mindestens 15 Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter und Bewerber abgesendet wurde, oder mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach dem Eingang der Zuschlagsentscheidung. […]
§ 101a GWB aF
(1) […] 3Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach den Sätzen 1 und 2 geschlossen werden. 4Wird die Information per Fax oder auf elektronischem Weg versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. 5Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.
§ 134 GWB nF
(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.
Zum Vergleich: Die Regelung in Österreich

§ 132 BVergG
(1) Der Auftraggeber darf den Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erteilen. Die Stillhaltefrist beginnt im Fall des § 131 Abs. 1 mit der Absendung der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Sie beträgt bei einer Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax zehn Tage, bei einer Übermittlung auf brieflichem Weg 15 Tage. Bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens im Unterschwellenbereich verkürzt sich die Stillhaltefrist auf sieben Tage.

 


Zum Nachlesen:
dejure.org
vergabeblog.de
soudry.de
BBG und Partner (.pdf-Datei)

1 Gedanke zu “Leserkommentar: faktische Verkürzung der Stillhaltefrist

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